14.11.2012 BAG: Gelber Schein am ersten Tag

Eine Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Aufforderung des Arbeitgebers zukünftig bereits am ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen mit dem Argument, dies verstoße gegen das Maßregelungsverbot, da nur Sie dieser Regelung unterworfen werde. Das BAG führt zutreffend aus, das es gem. § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) keines besonderen Grundes für die Aufforderung, den gelben Schein bereits am ersten Krankheitstag einzureichen, bedarf. Etwas anderes könne nur gelten, wenn dieses Recht individual- oder kollektivrechtlich ausgeschlossen wurde, was hier nicht der Fall war.
Quelle: BAG Pressemitteilung 78/12 vom 14.11.2012 (BAG 14.11.12 -5 AZR 886/11-)
Welchen „Rummel" die Presse um diese Pressemitteilung gemacht hat (Funk, Fernsehen, Zeitungen), ist schlicht unverständlich.
Frank Heinemann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt

23.10.2012 Arbeitsgericht Duisburg: Kündigung wegen Beleidigung bei Facebook

Ein Arbeitnehmer hatte bei „facebook" Arbeitskollegen als „Speckrollen" und „Klugscheißer" bezeichnet. Dabei handelt es sich um eine grobe Beleidigung gegenüber Kollegen (oder auch dem Arbeitgeber), die eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen würde. Dabei ist es egal, ob die Beleidigung in der Firma „face to face" oder auf einem anderen reproduzierbaren Medium erfolgt. Auch die ins Feld geführten „Freundeskreiseinstellungen" die die Lesbarkeit des Eintrag beschränken halfen nichts, da unstreitig eine Vielzahl von Arbeitskollegen zu „facebook-Freunden" des Arbeitnehmers gehörten.
Dem Arbeitnehmer kam lediglich zugute, dass er den Kommentar verfasst hatte, nachdem er zuvor zu von Kollegen zuvor zu Unrecht beim Arbeitgeber denunziert worden war, er die Kollegen nicht namentlich benannt hatte und das Arbeitsgericht die Tat sozusagen als Affekthandlung klassifiziert hatte. (Quelle: Juris Nachrichten)
Anm.: Der Arbeitnehmer hat lediglich aufgrund der Umstände Glück gehabt. Es ist dringend davon Abstand zu nehmen, Informationen aus dem Arbeitsbereich irgendwo zu veröffentlichen oder gar Fotos von Arbeitskollegen oder vom Arbeitsplatz online zu stellen. Ersteres verletzt deren Persönlichkeitsrechte, letzteres könnte dringende Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers verletzen. Beides ist geeignet, einen Grund für eine Kündigung, auch „fristlos" zu bieten.
Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt

19.04.2012 BAG: Stalking als Kündigungsgrund

Sachverhalt: Ein Verwaltungsangestellter (80 % Schwerbehinder, Merkzeichen G, B) war seit 1989, seit 2005 in der jetzigen Position tätig. Bereits in 2007 wand sich eine über ein Zeitarbeitsunternehmen beschäftigte Mitarbeiterin mit der Beschwerde über den Kläger an die Niederlassungsleitung. Es folgte ein Verfahren vor der Beschwerdestelle (AGG) mit dem Ergebnis, das dem Kläger mitgeteilt wurde, dass die Zeitarbeitskraft weder dienstlich, noch privat Kontakt zum Kläger wünsche und dies vorbehaltlos zu akzeptieren sei. Dienstlicher Kontakt sei über dritte Personen herzustellen. Kontaktaufnahme mit der Mitarbeiterin habe bei Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen zu unterbleiben.
Im Oktober 2009 wandte sich erneut eine Mitarbeiterin eines Zeitarbeitsunternehmens an den Direktor des Klägers. Der Vorwurf: Sie fühle sich bedrängt und belästigt. Trotz eindeutiger Ablehnung suche der Kläger weiterhin Kontakt zu ihr (dem Urteil ist zu entnehmen, dass dann die Vorkommnisse der letzten sechs Monate unter Bezugnahme auf die Schriftsätze in den Akten geschildert wurden, näheres ist nicht überliefert). Der Dienstvorgesetzte unterrichtete den Kläger und erließ als Sofortmaßnahme die Anordnung an den, sofort jegliche Kontaktaufnahme zu dieser Mitarbeiterin zu unterlassen.
Es folgen die formalen Anhörungsszenarien, die letztendlich in einen außerordentlich Kündigung münden.

Instanzen: Das Arbeitsgericht Wiesbaden als Eingangsinstanz hat der Klage bis auf den Zeugnisanspruch (Endzeugnis) stattgegeben. Gestützt hat es die Entscheidung auf den Verdacht der Straftat gem. § 238 StGB (Nachstellung).
Beim LAG hatte der Kläger mehr Glück. Das LAG sieht weder den Verdacht noch die vollendete Tat des § 238 StGB. Das Verhalten sei zwar vertragswidrig, es fehle aber an einer einschlägigen Abmahnung. Die positive Wirkung der „Sofortmaßnahme“ zeige, dass der Kläger durchaus in der Lage ist, sich vertragskonform zu verhalten.

Entscheidung: Die Revision des beklagten Landes führte vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur Sachaufklärung an das LAG. Das Berufungsgericht habe nicht ausreichend geprüft, ob anlässlich des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens (AAG) und der übrigen Umstände die für erforderlich gehaltene Abmahnung nicht entbehrlich gewesen sei.

Anmerkung: Festzuhalten bleibt folgendes: Die Hürde der Strafbarkeit gem. § 238 StGB wird nach wie vor hochgehalten. Auf der anderen Seite hat sich das BAG eindeutig dahingehend positioniert, dass auch „Stalking“ welches die Hürde der Strafbarkeit gem. § 238 StGB nicht nimmt an sich geeignet ist, einen außerordentlichen Kündigungsgrund zu stellen. Der vorliegende Fall zeigt Brisanz deswegen, weil die Opfer jeweils über Zeitarbeitsfirmen überlassene Arbeitnehmerinnen waren. Im Raum stand die Drohung, dafür zu sorgen, dass eine Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis zu verhindern. Es wäre nicht verwunderlich, dass sich hier nur die Spitze eines Eisbergs zeigt. Es ist ausschließlich dem Mut der Opfer zu verdanken, dass dieser Eisberg überhaupt wahrgenommen wird.
Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt.
Quellen: Pressemitteilungen Bundesarbeitsgericht 32/12 Entscheidung vom 19.04.2012 (2 AZR 258/11)
Juris: Urteil des Hessischen LAG vom 03.11.2010 (2 Sa 979/10)

03.02.2012 Vorteilsnahme im Arbeitsverhältnis

Entscheidung LAG Düsseldorf vom 03.02.2012 (6 Sa 1081/11; vorgehend ArbG Düsseldorf)

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf musste sich mit dem – gerade auf höchster politischer Ebenen brisanten – Thema Vorteilsnahme beschäftigen. Ein Bankangestellter, zuletzt Vertriebsleiter, habe sich private Bauleistungen (Erstellung einer Terasse nebst Beleuchtung) von einem Geschäftspartner (seines Arbeitgebers) bezahlten lassen, so die vehement vom Kläger bestrittene Begründung des Arbeitgebers.
Nach Beweisaufnahme sah das Gericht diese Behauptung als erwiesen an. Damit war, ganz auf der Linie des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidung vom 21.06.2001 2 AZR 30/00), ein Verstoß gegen das sogenannte Schmiergeldverbot gegeben, der zur fristlosen Kündigung berechtigt.

Das BAG führte damals aus (2. Orientierungssatz):
Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter und zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen, und damit gegen das sogenannte Schmiergeldverbot verstößt, handelt den Interessen des Arbeitgebers zuwider und gibt damit regelmäßig einen Grund zur fristlosen Kündigung. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen.
Die Wertung in anderen Kreisen überlasse ich ihnen....
02-2012 Rechtsanwalt Franik Heinemann, Lippstadt

Quelle: Pressemitteilung LArbG Düsseldorf Nr. 12/12

23.01.2012: Beitragsnachforderungen von Zeitarbeitsunternehmen

Beschluss Sozialgericht Dortund vom 23.01.2012 (S 25 R 2507/11 ER)

Das Sozialgericht Dortmund hat in einer Entscheidung vom 23.01.2012 ein Zeitarbeitsunternehmen zur Zahlung einer Nachforderung in Höhe von 64.000,00 € an Sozialversicherungsbeiträgen verurteilt.

Der Sachverhalt: Jahrelang hat das Zeitarbeitsunternehmen auf der Basis einen unwirksamen Tarifvertrages die Entgelte der Beschäftigten Leiharbeitnehmer abgerechnet. Das BAG hat der abschließenden Tarifvertragspartei mit Entscheidung vom 14.12.2010 die Fähigkeit abgesprochen, wirksam Tarifverträge schließen zu können. Damit fielen die Tarifverträge durchs Raster. Das Problem liegt darin, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz anordnet, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich mit Stammarbeitnehmern des entleihenden Betriebes gleich zu behandeln sind (equal treatment). Diese Gleichbehandlung kann nur dadurch ausgehebelt werden (mit der Folge billigerer Löhne), dass das Arbeitsverhältnis nach einem wirksamen Tarifvertrag abgewickelt wird (Tariföffnungsklausel). Mit der Entscheidung des BAG vom 14.12.2010 ist dieser Tarifvertrag, auf den ausgewichen wurde um das gesetzliche Leitbild zu verdrängen, weggefallen. Die Folge ist, dass nunmehr das gesetzliche Leitbild wirkt und durchschlägt. Damit müssen die Leiharbeitnehmer neu abgerechnet werden. Die damit einhergehenden höheren Sozialversicherungsabgaben hat jetzt die DRV Bund gegen das Unternehmen durchgesetzt.

Kleiner Wehrmutstropfen für die DRV Bund: Es wurde vergessen, zunächst die bereits bestandskräftigen (früheren) Bescheide zurückzunehmen. Daher hat das Gericht die sogenannte „aufschiebende Wirkung" angeordnet mit der Folge, dass das Unternehmen erst nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens wird zahlen müssen.

Es spricht viel dafür, dass diese Entscheidung den Instanzenzug durchlaufen und somit noch nicht so schnell rechtskräftig werden wird.

Die Entleihbetriebe, die ausschließlich über den Preis eingekauft haben sollen sich an dieser Stelle einmal Gedanken über Ihre eigene Haftung machen. Sollte das Zeitarbeitsunternehmen die Nachforderungen nicht schultern können, dann werden Sie über die sogenannte Subsidiärhaftung (§ 28e Abs. 2 S. 1 SGB IV) dazu herangezogen.

Rechtsanwalt Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt
Quelle: Pressemitteilung des SG Dortmund vom 30.01.2012 (S 25 R 2507/11 ER)
siehe auch Beitrag www.ra-heinemann.de/index.php

Kleinbetriebsklausel / Schwellenwert / KSchG a. F. (bis 31.12.2003)

BAG Urteil vom 21.09.2006 - 2 AZR 840/05

Der zweite Senat des BAG hat entschieden, dass Kündiungsschutz bei Arbeitnehmern, die vor dem 01.01.2004 beschäftigt waren nur dann zum geringeren Schwellenwert von 5 vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern berechnet wird, wenn diese Zahl allein durch Mitarbeiter erreicht wird, die bereits zum 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren.

Der Fall: Der bereits am 31.12.2003 beschäftigte Arbeitnehmer (KschG a. F. greift) wird mit Schreiben vom 30.11.2004 gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigt der Arbeitnehmer mehr als 5 aber weniger als 10 Arbeitnehmer (Voraussetztung KSchG n. F.). Mit dem Kläger sind zu diesem Zeitpunkt nur noch zwei Arbeitnehmer beschäftigt, die auch am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt wurden.

Der Kläger beruft sich auf das Kündigungsschutzgesetz alter Fassung mit der Behauptung, er falle unter die Übergangsregelung, die für Ihn den Schwellenwert von 5 Arbeitnehmern vorsehe.
Anders der zweite Senat: Dieser stellt klar, der Kündigungsschutz alter Fassung besteht nur dann fort, wenn noch genügend Arbeitnehmer aus dem Zeitraum vor dem 01.01.2004 beschäftigt sind um den Schwellenwert fünf vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden, zu erreichen.

Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BAG Nr 59/06 zu der Entscheidung vor.

Ihr Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitrecht

Befristetes Arbeitsverhältnis Sachgrund unmittelbare Vertretung

BAG 24.05.2006 7 AZR 640/05 (ArbG Arnsberg; LAG Hamm)

Grundsätzliches / Einführung
Die Begfristung eines Arbeitsverhältnisses (außerhalb der bekannten Möglichkeit gem. § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG: Sachgrundlose Befristung bei Ersteinstellung) erfordert einen sachlichen Grund gem. § 14 Abs. 1 TzBfG. Liegt einer der in Abs. 1 des § 14 TzBfG aufgeführten Gründe vor, so kann ein mit Sachgrund befristetes Arbeitsverhälntis eingegangen werden. Die Begründung des Gesetzgebers liegt darin, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit haben soll, bei vorübergehender Erhöhung des Arbeitsvolumens Mitarbeiter einstellen zu können, die bei Wegfall des Mehrbedarfs das Unternehmen wieder verlassen.

Der entschienden Fall betrifft den Sachgrund der Vertretung (Mitarbeiter fällt über längeren Zeitraum - aus welchen Gründen auch immer - aus) gem. § 14 Abs. 1 N. 3 TzBfG

Der 7. Senat des BAG hat entschieden, dass bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem vertretenen Arbeitnehmer die Prognose des Arbeitgebers über den Wegfall des Vertretungsbedars (die Rückkehr des vertretenen Arbeitnehmers) maßgeblich für die Wirksmakeit der Befristungsabrede ist. Dabei stellt der 7. Senat fest, dass der Arbeitgeber grundsätzlich damit rechnen darf, dass - in der Regel - der vertretene Arbeitnehmer nach Beendigung seiner Verhinderung auf seinem Arbeitsplatz zurückkehren wird um seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Diese Rückkehrprognose wird grundsätzlich nur dann erschüttert, wenn aufgrund vorliegender Informationen (zum Zeitpukt der letzten Befristungsabrede) erhebliche Zweifel an der Rückkehr des Vertretenen vorliegen. Nur dann kann der Sachgrund "vorgeschoben" sein. Der 7. Senat führt dazu aus, dass der Vertretene gegenüber dem Arbeitgeber vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt hat, dass er nicht zurückkehren wird.
Im vorliegenden Fall war ein befristetes Arbeitsverhältnis bereits im 11. Vertrag. Die Klägerin hatte u. a. vorgetragen, dass die Vertretene nunmehr endgültig ncht an Ihren ARbeitsplatz zurückgeklehrt ist. Der Senat hatte dem entgegengesetzt, dass dies zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten Vertrages füpr den Arbeitnehmer bei seiner Prognose nicht ersichtlich sein konnte, weshalb die befristungsabrede wirksam war. Der Senat setzt damit seine Rechtssprechung zum Befristungsgrund "Vertretung" fort

Im vorliegenden Fall ist durch die Klägerin auch argumentiert worden, es liege kein Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Vertretenen und Ihrer Tätigkeit vor, der geforderte Kausalzusammenhang fehle.

Der Senat stelt daraufhin fest, dass es ausreiche, wenn der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Dabei könne der Arbeitgeber (im Fall der unmittelbaren Stellvertretung) die Vertretung auch mit Aufgaben betrauen, welche der Vertretene zu keinem Zeitpunkt ausgeführt hat, aber aufgrund des Direktionsrechts (Aufgaben, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrages ohne zu kündigen zuweisen konne) hätte ausführen können und müssen.
Rechtsanwalt Frank Heinemann, Lippstadt

Volltext beim Bundesarbeitsgericht

juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py

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